林香均律師－台中家事律師

問：Ａ是土地所有權人（全部持分）、Ｂ是地上權人並且在上面蓋房屋。Ａ想要把土地賣給Ｃ時，依土地法第104條規定，必須將買賣條件用書面方式通知Ｂ、讓Ｂ來決定要不要行使優先承買權（＝用跟Ｃ一樣的價格條件把土地買下來）。但Ａ可不可以在設定地上權時，事先跟Ｂ約定好「未來如果Ａ要賣土地時，Ｂ同意放棄行使優先承買權利」？

答：可能不行。

土地法第104條規定：

（第1項）基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。

（第2項）前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。

否定說＝不能事先拋棄（多數見解）

主要原因在於，當事人間訂立拋棄特約時，優先承買權的這個權利還沒有發生（＝土地所有權人還沒有要賣、也還沒有人要買），對於這個還不存在的權利，在邏輯上當然沒有拋棄的問題。

此外，法院對於優先承買權的拋棄採用較嚴格的標準，拋棄的前提是在於優先承買權人已經知道買賣條件（買賣標的、範圍、價金、付款條件等）後，才有辦法決定要不要拋棄。如果只是單純知道「土地出售」這件事而已，對於買賣相關細節完全不知情的話，優先承買權人就沒辦法依照法條所規定的用「同樣條件」來行使優先承買權。※所以在土地出售時，如果有其他優先承買權人存在的話，在書面通知時必須寫清楚買賣條件。

※參考判決：

最高法院88年度台上字第2167號判決：土地法第104條第1項規定基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，故承租人放棄優先購買權，必於其知悉買賣條件後，始能為之。倘其僅知出賣之事實，不知買賣之條件，尚無從決定是否依同樣條件優先購買，自無放棄優先購買權之可言。

最高法院101年度台上字第841號判決：優先購買權人，於接到出賣人以與買賣契約內容，如買賣標的、範圍、價金及付款方法等同條件之通知後，而於10日內不表示者，其優先購買權始得視為放棄。

肯定說＝可以事先拋棄（少數見解）

主要原因在於土地法104條規定是在保護地上權人、典權人、承租人的利益而已，不具備公益色彩。如果是基於公益或是政策目的使得權利不得拋棄的話，通常會在法條上註明清楚才對。雖然優先承買權還沒發生，但至少有「期待權」的存在，既然沒有明文寫清楚不得拋棄，就沒有限制的理由。而且在現代的工商社會中，當事人在簽訂任何契約或是特約是，本來就要自行評估各種利益跟風險去做價值判斷的取捨，基於契約自由原則，這種特約應該要承認有效。

※參考判決：

最高法院80年度台上字第2529號判決：共有人於他共有人即將成立買賣之際，預先拋棄其即可取得之優先承買權，尚非法之所禁。

延伸閱讀：共有人如果沒有通知，還可以行使優先承買權嗎？

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