林香均律師－台中家事律師

共有人如果沒有通知，還可以行使優先承買權嗎？

優先承買權依照可以主張的強度，分為債權效力、物權效力兩種。

債權效力（土地法第34-1條）：共有土地或建築改良物的優先承買權。

→如果出賣人沒有通知優先承買權人，移轉行為還是有效，優先承買權人只能跟出賣人請求損害賠償。

物權效力（土地法第104條）：基地的優先承買權。

→如果出賣人沒有通知優先承買權人，優先承買權人可以主張移轉行為無效。

常見的情形是：

為了不要讓優先承買權人行使優先承買權，共有人故意不通知土地預計要賣掉，所以就不會出現法條上所寫的「通知後10日內行使」的情形。但如果優先承買權人已經聽說了土地要賣掉的情形，可不可在共有人書面通知之前，就先使優先承買權呢？

本文見解認為：可以。

因為土地法104條第1項規定，在基地出賣的情形下，地上權人、典權人或承租人即可以同樣條件行使優先承買，所以，優先承買權之行使基礎是在於「出賣人有效出賣基地予第三人」。而同條第2項限制優先承買權人需於接到出賣通知10日內表示是否承買，如未於10日內未予任何表示，就無法再予行使優先承權之權利。但從土地法第104條第2項之立法意旨可以發現，該項規定並沒有剝奪或限制優先承買權人於出賣人通知前行使優買之權利。如果只是單純因為共有人沒有通知就無法行使優先承買權，這樣豈不是給惡意出售的共有人一個規避優先承買權制度的機會嗎？

相關參考資料：

臺灣高等法院105年度重上更(一)字第68號民事判決：

按土地法第34條之1第4項及同法第104條第1項之規定，並無限制共有人出賣其應有部分時，若未合法通知他共有人行使優先承購權或出賣人應有部分合計未過半時，他共有人就無優先承買權可資行使之規定。故被上訴人於100年11月5日及同年月22日分別出賣其應有部分予羅清諒時，雖未合法通知上訴人行使優先承購權，上訴人仍得依土地法第34條之1第4項及第104條第1項規定，對於被上訴人將其應有部分出售予羅清諒，主張以同一價格及同一條件優先購買之權利。故被上訴人上開辯解即不足採。

最高法院100年度上字第2109號民事判決：

土地法第104條之立法意旨，在於使土地與其上房屋同歸一人所有，以維持房屋與基地權利之一體性，杜絕紛爭，並盡經濟效用，而非在使優先購買權人坐收漁利，是優先購買權人應於知悉土地所有權人出賣基地及買受人並買賣條件時，在相當期限內行使其權利，若長期不行使，不僅有悖於法之安定性，且如嗣後房地價格飆漲，若仍許其行使優先購買權，即難謂與法律規定依同樣條件購買之本旨相符，自與誠信原則有違。

最高法院80年台上字第 2115 號民事判決（不利見解）：

土地法第104條第2項固規定同法條第1項規定優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。是承租人之優先承買權，必須出租人將出賣條件通知承租人後，始有表示承買或放棄承買之可言。倘若土地所有人出賣土地時，未通知土地承租人是否依同一條件購買，自無適用上開規定視為放棄優先購買權之餘地。

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