林香均律師－台中家事律師

違章建築（未保存登記建物）可以主張優先承買嗎？

問：Ａ是土地所有權人，Ｂ向Ａ承租土地後在上面蓋房屋，但沒有申請保存登記，房屋本身是違章建築。之後，Ａ想要把土地賣給Ｃ，Ｂ可以主張對於這塊土地有優先承買權嗎？

民法第426-2條：

(第1項)租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。

(第2項)前項情形，出賣人應將出賣條件以書面通知優先承買權人。優先承買權人於通知達到後十日內未以書面表示承買者，視為放棄。

(第3項)出賣人未以書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人。

答：可以（法院判決見解）※學說有不同見解

主要原因在於優先承買權的立法目的是要達到「使用跟所有合一」，藉以發揮土地最大經濟效益，避免建築物因為沒有使用權（這邊是指使用土地的權利）而遭到土地所有權人要求拆屋還地。違章建築雖然沒辦法向地政機關登記，但在實務上還是被認定有「事實上處分權」，可以當作買賣交易的對象，所以在這種情形下還是應該認定有民法426-2條優先承買權適用比較合理。

參考判決：

最高法院91年台上字第2154號民事判決：土地法第104條第1項規定基地出賣時，租地建屋之承租人有依同樣條件優先購買之權，旨在使地上建物之利用與其基地所有權合歸於一人，藉以發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，並避免租賃關係消滅後，建物因無使用土地權限遭拆除還地，防杜紛爭。違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得，且違章建築之房屋於建造完成後，始由房屋受讓人逕向土地所有人租用該基地，仍無礙租地建屋之本質，並無排除土地法第104條之適用。

最高法院85年台上字第1051號民事判決：土地法第104條第1項後段所謂基地承租人之房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，係指成立買賣契約之形成權而言。此項房屋買賣之債權契約，與為移轉物權所訂立之物權契約並不相同。祇須承租人出賣其房屋，基地所有權人即得行使優先權，至房屋之所有權能否移轉登記，在所不問。

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